
האם לרכוש את החברה או רק את פעילותה העסקית? עו"ד כאהן מסביר
צילום: ASTP Photos
לעתים קרובות מתחבטים צדדים לעסקאות A&M (מיזוגים ורכישות), אשר כבר סיכמו ביניהם את עקרונות העסקה, בשאלה: מה תרכוש הרוכשת במסגרת העסקה?
השיקולים מנקודת מבטם של הרוכשים
האם תרכוש את מניות החברה הנרכשת, ובכך יישמר המבנה המשפטי הנפרד של החברה הנרכשת, או שמא יירכשו הפעילות העסקית והנכסים של החברה הנרכשת ("רכישת פעילות") לצורך מיזוגם לתוך החברה הרוכשת? התשובה לשאלה תלויה בשיקוליהם של הצדדים לעסקה, ואלה יפורטו להלן.השיקולים מנקודת מבטם של הרוכשיםרכישת מניות החברה הנרכשת מהווה רכישת החברה על קרבה וכרעיה, והיא טומנת בחובה סיכון להתחייבויות וחשיפות עתידיות של החברה הנרכשת, שייתכן הן אינן ידועות לצדדים בעת חתימת ההסכם, לרבות: תביעות כנגד החברה, חובות לרשויות המס וכיוצא בזה. לא תמיד קל יהיה בעתיד לאכוף התחייבויות לשיפוי המוכרים בגין ההוצאות וההפסדים שינבעו מחשיפות אלו. לעומת זאת, רכישת פעילות בלבד, מאפשרת לרוכשים לקבל אך ורק את הנכסים הספציפיים שבהם הם מעוניינים ולפתוח "דף חדש" מבחינה עסקית לגבי אותם נכסים, ללא חשש מהותי לחשיפה ולסיכון בגין פעילות העבר של חברה שנוהלה על-ידי אחרים.במקרה של רכישת פעילות, עובדי החברה שפעילותה נרכשת יסיימו את העסקתם בחברה, קודם למועד כניסת העסקה לתוקף ויקבלו מהמוכרים את מלוא הסכומים המגיעים להם והנובעים מסיום יחסי העבודה. אז תוכל החברה הרוכשת להעסיק אצלה, לפי בחירתה, את אותם העובדים שבהם תהיה חפצה. בדרך זו לא תהיה לה חשיפה כלפי העובדים בגין תקופת העסקתם הקודמת למועד העסקה. זאת בניגוד לעסקת רכישת מניות, שבמסגרתה ממשיכים העובדים של החברה הנרכשת לשמור על רצף זכויות ממועד תחילת העסקתם בחברה. כמו כן, פיטורי עובדים כתוצאה מעסקת רכישה/מיזוג יבוצעו אך ורק בהתאם להסכמים הקיבוציים והאישיים של העובדים. במקרים רבים עסקה של העברת פעילות מצריכה קבלת הסכמות מצדדים שלישיים והיתרים מגופים ורשויות, לאור העובדה שמדובר ברוכשת שהיא אישיות משפטית שונה מהחברה המוכרת. בעסקת רכישה של מניות, השינוי הוא רק בזהות בעלי המניות; מה שלא תמיד מצריך הסכמות של צדדים שלישיים. כך, למשל, הסבת חוזים עם לקוחות וספקים, עשויה להיות בעייתית כשמדובר בעסקת העברת פעילות, שכן בדרך-כלל הסבת חוזים כאלה טעונה את הסכמת הצדדים האחרים לחוזים. יתכן שהרוכשת תידרש ע"י הצד לחוזה, הנדרש להסכמה, לשינוי תנאי ההתקשרות כתנאי לקבלת הסכמתו, או שההסכמה כלל לא תינתן. מבחינת מיסוי, רכישת פעילות כוללת בדרך-כלל רכישת מוניטין; לפיכך, רכישת פעילות החברה ולא מניותיה מהווה יתרון לרוכשים, שכן חוקי המס מאפשרים להפחית את עלות המוניטין שנרכש על-פני 10 שנים. כמו כן, במקרה של רכישת נכסים הכלולים בפעילות, תובא בחשבון עלות הנכסים לצורך ניכוי פחת שוטף (בנכסים ברי פחת) וכן לצורך חישוב מס רווח הון בעת מכירת בעתיד. לא כך בעת רכישת מניות, שכן את עלות רכישת המניות לא ניתן, לפי חוקי המס, להפחית, אם-כי עלות רכישת המניות תופחת ממס רווח הון בעתיד בעת מכירת המניות. לעומת זאת, במקרה של רכישת מניות בחברה בעלת הפסדים עסקיים, ניתן יהיה לקזז את הרווחים שיצמחו לחברה הנרכשת מפעילותה בעתיד כנגד ההפסדים שנצברו מהשנים שקודם לרכישה – דבר היכול להוות יתרון לחברה הרוכשת. יש לשים לב, כי בהיעדר טעם מסחרי כלשהו לעסקה, עשויות רשויות המס לטעון כי מדובר בעסקה מלאכותית, אשר הן רשאיות להתעלם ממנה.
השיקולים מנקודת המבט של המוכרים
עסקה של מכירת מניות מחייבת את המוכרים – בעלי המניות – במס על רווח ההון הריאלי מהמכירה בשיעור של 25% לחברה וליחיד שהוא בעלי מניות מהותי (10% ויותר מהשליטה בחברה), או לחילופין, בשיעור מופחת של 20% ליחיד שאינו בעל מניות מהותי (פחות מ 10% מהשליטה בחברה).במידה והמניות נרכשו קודם לשנת 2003, ישולם מס רווח הון בגין הרווח הריאלי המתייחס לתקופה שקודם ל-2003 בהתאם לשיעור המס החל על היחיד (סע' 121 לפקודת מ"ה) או מס חברות (לפי העניין) לפי המס הנוהג בעת המכירה.בנוסף, בעסקת מכירת מניות, חישוב המס שיחול בגין המכירה יושפע מעלות רכישת המניות ומהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה, לרבות מהמועד בו נצברו הרווחים בחברה (האם עד ליום 1.1.2003, או לאחר מכן) ולזהות המוכר (האם בעל המניות הוא חברה או יחיד). ברם, כשנמכרת הפעילות, נטל המיסוי על המוכרים יהיה במקרים רבים כבד יותר. התקבולים שיתקבלו מהרוכשת עקב מכירת הפעילות, ישולמו לחברה המוכרת את הפעילות. כל נכס שנמכר במסגרת מכירת הפעילות יחויב במס הספציפי החל עליו. כך, למשל, על המקרקעין שנמכרו יחולו מס שבח ומס מכירה, על הציוד שנמכר יחול מס רווח הון ועל המלאי, מס הכנסה (יש לשים לב שרווח ההון בגין חלק התמורה שיוחס למכירת מוניטין שלא שולם בעד רכישתו, יחויב בשיעור מס של 25% ללא הבחנה בין רווח ההון שנצמח עד ליום 1.1.2003 לרווח ההון שנצמח לאחריו, בניגוד לשיעור מס ההון) החל על מכירת נכסי הון אחרים. יש לשים לב כי במידה שקיימים לחברה הפסדים הניתנים לקיזוז, תוכל החברה לקזזם כנגד רווחי ההון ממכירת המניות. במקרה של מכירת פעילות, העברת כספי התמורה מהחברה לבעלי המניות, במידה שהם יחידים, תחויב במס נוסף בגין הדיבידנד (25% אם מדובר בבעל מניות מהותי, ו-20% אם מדובר בבעל מניות לא מהותי).
הסכם למכירת פעילות מחייב, למעשה, את פטורי כל העובדים מהחברה המוכרת והשלמת מלוא סכומי הפיצויים והסכומים האחרים, המגיעים להם עקב סיום עבודתם בחברה. סכומים אלה ישולמו בדרך-כלל מכיסם של המוכרים. לעומת זאת, ביצוע עסקה למכירת מניות, אינה מביאה בהכרח לפטורי העובדים, ומכאן במקרים רבים להקטנת או לדחיית החבות של המוכרים בקשר לסכומים המגיעים לעובדים. מכירת כלל פעילות החברה דורשת החלטה של האורגן המוסמך של החברה ואינה דורשת את הסכמת כל בעלי המניות (אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה, או בהסכם בעלי המניות). מאידך, מכירת כל מניות החברה דורשת הסכמת כל בעלי המניות (בכפוף לזכות בעלי מניות המחזיקים לפחות 80% ממניות החברה לאכוף מכירה לצד ג' על בעלי המניות המתנגדים). מבחינה זו, קל יותר למכור פעילות.
לסיכום, במקרים רבים בעסקאות רכישה או מיזוג יעמדו הצדדים לעסקה משתי צדי המתרס בעת הדיון על אופן ביצוע העסקה. מבחינת המוכרים, שיקול המס הוא בדרך-כלל השיקול העיקרי, שכן המוכרים מעוניינים בראש ובראשונה למקסם את שיעור התמורה נטו שתישאר בידם. לעומת זאת, מבחינת הרוכשים שיקול המס הוא חשוב אך לא עיקרי. שיקול חשוב ועיקרי מבחינת הרוכשים הוא מניעת חשיפתם להתחייבויות העבר ותביעות עתידיות כנגד החברה. לפיכך, נטיית הלב של הרוכשים תהיה בדרך-כלל לרכוש את הפעילות בלבד ולא את מניות החברה העומדת למכירה, וזאת על-מנת להקטין סיכונים וחשיפות. במקרה כזה יוכלו המוכרים גם ליהנות מהאפשרות של הפחתת שווי עלות הנכסים הנרכשים. במידה שבעלי המניות של החברה הנמכרת הם יחידים, יעדיפו בעלי המניות לבצע עסקה של מכירת מניות בכדי להקטין את נטל המיסוי החל עליהם, שכן במידה שתתבצע עסקה של מכירת פעילות, יחול מיסוי כפול, הן ברמת החברה (מס רווחי הון) והן ברמת בעלי המניות היחידים בעת משיכת הרווחים כדיבידנד. לעומת זאת, אם בעלי המניות הינם חברות, לא יחול מיסוי כפול, שכן חברה בעלת מניות יכולה למשוך דיבידנד ללא מס. לפיכך, העדפת בעלי המניות תהיה תלויה בסוג הנכסים הנמכרים במסגרת הפעילות ובמועד רכישת המניות/ תחילת הפעילות. במקרה כזה, אם בעבר נרכשו מניות החברה והחברה החלה את פעילותה לפני 1.1.2003 – יעדיפו בעלי המניות לבצע עסקה של מכירת פעילות, במסגרתה יבקשו להציג את חלק מהפעילות הנמכרת כמוניטין, שכן על מכירת מניות בידי חברה, כאמור, מוטל מס בשיעור של 25% לגבי רווח ההון שנצמח לאחר 1.1.2003 ושיעורי מס גבוהים יותר לגבי רווח ההון שנצמח קודם לכן. לעומת זאת, מכירת מוניטין במסגרת הפעילות על-ידי חברה המחויבת בשיעור מס של 25% ללא הבחנה בין התקופות. לכן במקרה בו בעלת המניות המוכרת הינה חברה, יתכן שלא יהיה קיים ניגוד אינטרסים בין הצדדים, ושני הצדדים לא יתקשו להסכים על ביצוע עסקה של מכירת פעילות, במקום עסקה של מכירת מניות. המסקנה היא כי ניגודי אינטרסים בין הצדדים יהיו קיימים לרוב, ובמיוחד כאשר בעלי המניות של החברה הנמכרת הינם יחידים. הדרך לגשר בין שני הקטבים במקרה כזה היא או על-ידי התאמת המחיר, כך שיגדיל את סכום נטו שיישאר בידי המוכרים במקרה של מכירת פעילות ויאפשר פחת אצל הרוכשים, או לחילופין, על-ידי צמצום הסיכונים במקרים של רכישת מניות באמצעות התחייבויות לשיפוי מצד המוכרים – בעלי המניות.
*הכותב מייצג ומלווה חברות ישראליות ובינלאומיות בעסקאות מסחריות מורכבות;
מכהן מאז 2004 כמ"מ יו"ר ועדת ההיי-טק של לשכת עורכי הדין בישראל וחבר בוועדת התאגידים ושוק ההון של הלשכה, והוא חבר בדירקטוריונים של חברות רבות. mkahn@015.net.il מתוך: מגזין סטטוס לעשיית מנוי, לקבלת גיליון מתנה
Tags: כספים מיזוגים פיננסים רכישות